导读： 扶植工程转包的界说与特点 基在转包扶植工程的重年夜风险，我国历来正视经由过程法令规范制止建筑业的转包行动。 1984年公布的《建筑企业营业治理条例》第三十三条划定：“总包单元对所承包工程的首要部门必需自行完成，不

扶植工程转包的界说与特点

基在转包扶植工程的重年夜风险，我国历来正视经由过程法令规范制止建筑业的转包行动。

1984年公布的《建筑企业营业治理条例》第三十三条划定：“总包单元对所承包工程的首要部门必需自行完成，不得转包。”

1986年公布的《建筑安装工程总分包实行法子》第十七条划定：“ 本法子中的转包工程，是指建筑施工单元以获利为目标，将承包的工程转包给其他的施工单元，不合错误工程承当任何手艺、质量、经济法令责任的行动。”第十八条划定：“以下行动均属转包：1.建筑企业将承包的工程全数包给其他施工单元，从中提取回扣者;2.总包单元背反本法子第六条划定、将工程的首要部门或群体工程中对折以上的单元工程包给其他施工单元者;3.分包单元背反本法子第八条划定，将承包的工程再次包给其他施工单元者。”

1989年公布的《施工企业天资治理划定》第二十一条划定：“制止施工企业倒手转包工程。本条所称倒手转包系指工程承包者将工程转交其他单元，只收取治理费，不合错误工程施工进行治理，不承当手艺、经济责任的行动。”

1998年扶植部公布的《关在进一步增强工程招标投标治理的划定》划定：“制止工程转包和背法分包……依照《建筑法》第二十八条的划定，凡承包单元在承接工程后，对该工程不派出项目治理班子，不进行质量、平安、进度等治理，不遵照合同商定实行承包义务，不管是将承包的工程全数转包给他人，仍是以分包的名义将工程支解后别离转包给他人，均属背法的转包行动。”

2000年公布的《建筑工程质量治理条例》第七十八划定：“本条例所称转包，是指承包单元承包扶植工程后，不实行合同商定的责任和义务，将其承包的全数扶植工程转给他人或将其承包的全数扶植工程支解今后以分包的名义别离转给其他单元承包的行动。”

2004年公布的《衡宇建筑和市政根本举措措施工程施工分保证理法子》第十三条划定：“制止将承包的工程进行转包。不实行合同商定，将其承包的全数工程发包给他人，或将其承包的全数工程支解后以分包的名义别离发包给他人的，属在转包行动。背反本法子第十一条划定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目治理机构和派驻响应人员，并未对该工程的施工勾当进行组织治理的，视同转包行动。”

上述法令和规章基在制订者的分歧熟悉，或抽象归纳综合，或具体罗列，从分歧的角度界说了转包行动或制订了转包行动的认定尺度，在分歧的汗青期间就制止转包行动阐扬了主要感化。同时笔者也留意到，上述法令和规章中的有的界说属零丁界说，仅反应了某一特定现象，虽有很强的具体针对性和刚性，但抽象性不高;有的界说中的种差却包括了界说对象，这明显背反了界说的根基法则;有的界说和认定尺度与现行有用法令存在冲突。而建筑市场的复杂性和转包行动的多样性，需要制订一个遍及界说或抽象界说，以表现转包行动的内在和外延。界说转包之前应先阐发转包的特点，特点即事物自己的怪异属性，“一事物的特点，即它的质的划定性，是它区分在其他事物而自力存在的根本。”只有把握了转包行动的特点，才能应用正确、简单、科学的说话对转包作出得当界说。

转包一般经由过程转包人与接管转包人之间签定合同实现，旨在设立一种平易近事法令关系。平易近事主体基在意思暗示，设立、变动和终止平易近事法令关系的行动称之为平易近事行动，是以，非论转包是不是欠缺正当性要件，转包界说中的属当为平易近事行动。转包界说中的种差比力复杂，归纳综合起来，有以�����hth����.txt下几个特点：

转包行动产生在承包人承包扶植工程以后。在乎向承包人未能成为扶植工程的承建主体之前，固然也存在着意向承包人与他人预约转包或商定“附生效前提”的转包，但此时转包行动的对象是不是可以实现尚不肯定。只有经由过程招投标或其他情势，使意向承包人成为扶植工程的承包人，才具有承包人转包的实际前提。在承包人具有转包的实际前提后，承包人仍未与他人消除预约转包或“附生效前提”转包的，则视为承包人在承包扶植工程以后实行了转包行动。

承包人不实行承包合同的首要义务并商定由他人实行承包合同的首要义务，这是转包行动的首要特点。若承包人仅不实行承包合同的义务，则组成背约，需向发包人承当背约责任，但其实不组成转包。只有在承包人既不实行承包合同的首要义务，又商定了由他人实行承包合同的首要义务时，才合适转包特点。这里之所以划定“承包人不实行承包合同的首要义务”而不是“承包人不实行承包合同的所有义务”，是由于在实践中，有的承包人并不是完全离开合同义务，依然会负责一些调和、联系、结算价款、搜集手艺资料等行动，但很是明白的是，转包行动实行后，扶植工程施工这一合同的首要义务并不是由承包人完成。这里的“商定”是指承包人与接管转包人之间的商定。这里的“他人”是指接管转包人，接管转包人可所以单一主体，也能够是若干主体。

转包行动具有整体性。承包人让渡的是全数工程的扶植;从另外一个角度而言，承包人让渡的是承包合同的所有义务或所有首要义务。实践中，让渡的义务不但包罗承包合同的所有义务或所有首要义务，并且一般会附加一些新的义务。仅让渡部门工程扶植或部门合同义务的，可能组成分包，若让渡的是主体工程或虽非主体工程但未获得发包人赞成的，组成不法分包，但不组成转包。

转包行动的实现体例具有多样性，好比，将全数扶植工程支解今后以分包的名义让渡给其他人现实施工，或将全数扶植工程直接让渡给其他人现实施工。鉴在转包实现体例的多样性和人类思惟的局限性，完全罗列转包的实现体例是坚苦的，而且不管哪一种实现体例，终究归结为转包人不实行承包合同的首要义务而商定由他人实行承包合同的首要义务这一素质特点。是以，界说转包时可不将转包的实现体例列入此中。

另外，转包人在转包行动中以收取治理费等名义从中取利是遍及现象，可是否必需以取利为目标才组成转包呢笔者认为，制止转包的首要目标之一为包管扶植工程质量，实现这一目标与转包人是不是取利并没有必定联系。若转包行动需以转包人取利为前提的，则在非凡环境下，好比承包人因不克不及按承包合同商定的工期完成扶植义务而让渡承包合同义务和权力的，则有可能不存在取利目标，但这类行动仍可能对扶植工程质量造成风险，当属制止之列。可见，从立法的目标注释角度而言，转包人是不是具有取利目标不该成为转包的特点之一。

在归纳了转包特点的根本上，笔者认为，转包是指承包人承包扶植工程后，不实行承包合同商定的所有首要义务，并与他人商定由他人实行很多在承包合同中商定的所有首要义务的行动。转包的外在情势与合同权力义务的归纳综合让渡很是类似，甚至有学者认为，“转包在理论上称为合同的让渡，是合同权力义务的归纳综合让渡。” 有的学者则认为，“从平易近法的角度讲，转包属在第三人取代债务人实行债务的行动，并组成背约，行动人应承当背约的平易近事责任。

笔者认为，若转包即为合同的归纳综合让渡，则由法令制止转包之划定可推出法令制止承包人合同项下的权力义务归纳综合让渡，但如果经发包人赞成、又不背反招投标法令，而且受让方的天资合适法定要求的，法令似无制止承包人合同权力义务归纳综合让渡之需要;而且在转包后，接管转包人的权力凡是比原合同少，而义务凡是增多，这与合同权力义务的归纳综合让渡存有区分。若转包的法令性质为第三人替换实行的，根据合同法之划定，非论第三人实行是不是恰当周全，第三人无需向债权人承当责任，但转包中的接管转包人在特定景象需向发包人承当责任;而且，债务人与第三人和谈由第三人替换实行的，该和谈其实不必定无效，但转包人与接管转包人之间的转包和谈必定无效。是以，笔者分歧意上述两种不雅点，笔者认为，转包是一个自力的法令概念，合同法总则中的概念与条则不克不及包括转包，并且也没有需要非得在合同法中找到相干根据。笔者的这类不雅点在《中华人平易近共和河山地承包法》可以获得印证，该法第39条划定，“承包方可以在必然刻日内将部门或全数地盘承包经营权转包或出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变”， 这里的转包是作为一个自力的法令概念提出，既分歧在合同权力义务归纳综合让渡，亦分歧在第三人替换实行。